Kartellrechtliche Risiken bei der Umsetzung des Lieferkettengesetzes

Ab Januar 2023 gilt dies für alle Unternehmen mit Sitz in Deutschland und in der Regel mehr als 3.000 Beschäftigten. Ab 2024 wird diese Schwelle auf 1.000 Beschäftigte herabgesetzt. Zur Durchsetzung hat das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) verschiedene Eingriffsmöglichkeiten und kann insbesondere Bußgelder bis zu zwei Prozent des durchschnittlichen Jahresumsatzes sowie einen Ausschluss von öffentlichen Vergabeverfahren für bis zu drei Jahre verhängen.

Volle Geltung des Kartellverbots

Auch wenn Unternehmen durch das LkSG zur Umsetzung einer Reihe von Maßnahmen u. a. gegenüber Zulieferern gesetzlich verpflichtet werden, behält das Kartellverbot weiterhin volle Geltung. Das LkSG enthält zwar zum Teil weitreichende Vorgaben zu Verhaltenspflichten für Unternehmen, belässt jedoch den Unternehmen weiterhin ausreichend Spielraum, um im Wettbewerb miteinander nach den besten Lösungen zu streben. Indem also das Wettbewerbsgeschehen durch das LkSG nicht vollständig vorbestimmt wird, existiert auch in seinem Anwendungsbereich weiterhin ein durch das Kartellrecht geschützter Wettbewerb.

Das Kartellrecht setzt den Unternehmen daher bei der Umsetzung der durch das LkSG vorgegebenen Sorgfaltspflichten Grenzen.

Umsetzung im Vertikalverhältnis

Zunächst betrifft die Umsetzung des LkSG das vertikale Verhältnis zwischen Unternehmen und ihren Zulieferern. Auch in diesem Verhältnis verbietet das Kartellverbot Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Wettbewerb einschränken oder verfälschen (sollen). Aus kartellrechtlicher Sicht besteht bei der Umsetzung des LkSG insbesondere das Risiko, dass Unternehmen einen kartellrechtswidrigen Informationsaustausch vereinbaren, weitreichende Ausschließlichkeitsvereinbarungen geschlossen oder Preise vorgegeben werden.

Austausch von wettbewerbssensiblen Informationen

Der Austausch von wettbewerbssensiblen Informationen insbesondere zwischen Wettbewerbern kann dann gegen das Kartellverbot verstoßen, wenn er die Unsicherheit in Bezug auf das Marktverhalten der Wettbewerber und damit des gesamten Wettbewerbs reduziert. Das ist insbesondere bei einem Austausch zu Preisen und Preisbestandteilen der Fall. Zwischen den durch das LkSG verpflichteten Unternehmen und ihren Zulieferern dürfte oft zumindest ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis bestehen. Bei der Kommunikation für die Zwecke des LkSG ist daher Achtsamkeit geboten, da vielfach die Schwelle zur wettbewerblich sensiblen Information schnell erreicht sein dürfte. Das LkSG gibt zwar nicht unmittelbar vor, dass die Zulieferer sensible Wettbewerbsparameter transparent machen müssen. Jedoch dürften die verbotenen Produktionsbedingungen typischerweise erhebliche Auswirkungen auf die Kosten des Zulieferers haben. Wenn etwa die Entlohnungsbedingungen überprüft werden sollen, um Sklaverei und verbotene Niedriglöhne auszuschließen, ist dies nur durch zusätzliche Sicherungsmaßnahmen möglich, um dem Kunden nicht einen wesentlichen Bestandteil der Kostenkalkulation des Zulieferers offenzulegen. Zur Verringerung kartellrechtlicher Risiken kann etwa die wettbewerbliche Sensibilität der Daten reduziert werden, indem lediglich historische oder aggregierte Daten übermittelt werden. Auch kann anstelle engmaschiger Prüfungen eine Prüfung in eher größeren zeitlichen Abständen erfolgen. Ferner kann der Zugriff auf sensible Daten des Lieferanten innerhalb des Kundenunternehmens etwa durch Teamtrennungen und Chinese Walls auf einen kleinen Personenkreis reduziert werden, um einen Missbrauch der Daten zu vermeiden.

Selbst wenn zwischen Lieferanten und Kunden kein (potenzielles) Wettbewerbsverhältnis besteht, sollte bei der Kommunikation wettbewerblich sensibler Informationen vom Lieferanten an den Kunden und beim Umgang mit diesen Informationen beim Kunden äußerste Sorgfalt angewendet werden. Denn selbst ohne Wettbewerbsverhältnis zwischen Lieferanten und Kunde kann ein solcher Informationsaustausch ebenso kritisch sein, wenn er mittelbar (unter Nutzung des Kunden) zu einer Abstimmung zwischen den Lieferanten führt (sog. „Sternkartell“ oder „Hub-and-Spoke-Kartell“). Ein verzweigtes Netzwerk von Zulieferunternehmen, innerhalb dessen ein Kundenunternehmen einheitliche Standards setzt und bestimmte Informationen abfragt, setzt daher entsprechende Sicherungsmaßnahme voraus.

Vereinbarung von Ausschließlichkeitsbindungen

Das LkSG setzt außerdem für beide Seiten Anreize, möglichst starke Bindungen einzugehen. So erhöhen die Vorgaben des LkSG die Kosten für die Auswahl eines Zulieferers und machen einen Zuliefererwechsel für den Kunden aufwendiger. Auf der anderen Seite besteht bei den Zulieferern ein hohes Interesse, die sensiblen Daten zu Produktionsbedingungen nur möglichst wenigen Partnern offenzulegen. Dies wird die ohnehin bestehende Tendenz zur Vereinbarung langer Kündigungsfristen, hoher Mindestlaufzeiten und Mindestabnahme- bzw. Mindestliefermengen weiter verstärken. Je langfristiger solche Vereinbarungen geschlossen werden und je höher die vorgegebenen Abnahme- und Liefermengen sind, desto kartellrechtlich kritischer können damit gegebenenfalls verbundene Marktverschließungseffekte sein. Ob die Vereinbarungen aus kartellrechtlicher Sicht (noch) zulässig sind, bestimmt sich in der Regel nach der europäischen Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO), die erst in diesem Jahr vom Verordnungsgeber überarbeitet wurde und an einigen Stellen nun deutlich von der Vorgängerversion abweicht. Ist die Vertikal-GVO anwendbar und liegen die Marktanteile der Parteien auf den jeweils betroffenen Märkten nicht über 30 Prozent, sind Ausschließlichkeitsvereinbarung zulasten des Zulieferers („Alleinbelieferungsverpflichtung“) grundsätzlich erlaubt („freigestellt“). Soll die Vereinbarung zulasten des Kundenunternehmens in Form einer Alleinbezugsverpflichtung gelten, kann sie freigestellt sein, wenn die genannte Marktanteilsschwelle nicht überschritten wird und die Vereinbarung nicht mehr als 80 Prozent des Gesamtbezugs des Kunden umfasst. Liegt die Bezugspflicht darüber, kommt eine Freistellung nach der Gruppenfreistellungsverordnung nur in Betracht, wenn die Vereinbarung nicht auf unbestimmte Zeit geschlossen wird oder innerhalb von maximal fünf Jahren gekündigt werden kann. Sind die Voraussetzungen der Vertikal-GVO nicht erfüllt, kommt eine Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 GWB in Betracht.

Vereinbarung einer Preisbindung der zweiten Hand

Schließlich ist denkbar, dass die Zulieferer versuchen, die durch die Umsetzung des LkSG bezweckte Erhöhung der Produktqualität und vor allem die damit verbundenen Kosten auch durch angemessene Margen zu kompensieren und ein höheres Preisniveau im Markt zu etablieren. Hierzu können die Zulieferer weiterhin zulässig unverbindliche Preisempfehlungen abgeben. Die Kundenunternehmen müssen wie bisher aber frei bleiben, ihre Weiterverkaufspreise eigenständig zu bestimmen. Lediglich die Vorgabe von Höchstpreisen kann zulässig sein. Soweit die Zulieferer darüber hinaus die Preissetzung ihrer Abnehmer beeinflussen, liegt darin eine unzulässige Preisbindung der zweiten Hand.

Umsetzung im Horizontalverhältnis

Das LkSG setzt daneben auch Anreize für eine stärkere Kooperation auf horizontaler Ebene. Das betrifft zunächst eine Zusammenarbeit zwischen Kundenunternehmen, die auf Abnehmerseite zueinander im Wettbewerb stehen. § 7 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 LkSG sieht explizit vor, dass Unternehmen sich zu Brancheninitiativen zusammenschließen können, um die Einflussmöglichkeiten bei Verletzungen einer menschenrechts- oder umweltbezogenen Pflicht zu erhöhen. Zum anderen könnten Zulieferer untereinander Vereinbarungen zur Umsetzung des LkSG schließen.

Soweit entsprechende Vereinbarungen lediglich festhalten, dass sich die Beteiligten an die Vorgaben des LkSG halten werden, entspricht dies einer bloßen Bekräftigung des Rechtsgehorsams, die keine Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Sollen dagegen gemeinsame Standards etwa hinsichtlich eines angemessenen und wirksamen Risikomanagements vereinbart werden, müssen diese transparent und diskriminierungsfrei sein und sollten möglichst durch einen entsprechenden Branchenverband, an dem die wesentlichen Wettbewerber beteiligt sind, erarbeitet werden. Außerdem dürfen die Beteiligten nicht zur Einhaltung dieses Standards verpflichtet werden. In jedem Fall unzulässig wäre etwa die Vereinbarung, nicht über die durch das LkSG bestimmten Vorgaben hinauszugehen.

Ebenso sind gemeinsame Abstimmungen zu Preis- und Mengenvorstellungen kartellrechtlich besonders kritisch. Wie wir bereits in den letzten beiden Ausgaben unseres Antitrust Newsletters berichteten, hat das Bundeskartellamt zwar signalisiert, dass es Nachhaltigkeitsaspekte, wie sie auch bei der Umsetzung des LkSG eine Rolle spielen, bei der kartellrechtlichen Bewertung berücksichtigen und in diesem Zusammenhang sogar befristete, einheitliche Preisaufschläge im Einzelfall tolerieren wird; das Amt hat aber gleichzeitig deutlich betont, dass eine Festsetzung auch nur einzelner Preisbestandteile oder der Austausch zu strategischen Informationen (insbesondere zu Preisen, Produktionskosten und Absatzmengen) auch zukünftig in der Regel nicht zulässig sind.

Denkbar ist jedoch, dass die Unternehmen solche Informationen austauschen, die die Auswahl eines LkSG-konformen Zulieferbetriebs erleichtern. So könnten etwa Risikoprofile für einzelne Zulieferer ausgetauscht werden, die keine quantitativen Informationen enthalten, sondern lediglich Zusammenfassungen und Wahrscheinlichkeitsaussagen. Die Ermittlung der Profile muss transparent und diskriminierungsfrei sein und auf Freiwilligkeit basieren. Auch die konkret getroffene Auswahlentscheidung eines Unternehmens sollte dabei weder final bestimmt noch über diesen Umweg offengelegt werden.