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Beurteilung nach neuer Rechtslage
Im Ergebnis dürfte der Fall auch auf der Grundlage des neuen § 15b InsO gleich zu entscheiden sein. In der Begründung ergeben sich jedoch Abweichungen, die bei leicht veränderter Sachlage zu einem anderen Ergebnis führen würden.
Auch nach § 15b Abs. 1, 4 InsO gilt – ebenso wie bei § 64 GmbHG a. F. – mit Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft grundsätzlich ein Zahlungsverbot, das im Falle von Verstößen mit einer persönlichen Ersatzpflicht der Geschäftsleiter sanktioniert ist. Ausgenommen vom Zahlungsverbot sind – auch dies ebenso wie bei § 64 GmbHG a. F. – Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Im Unterschied zum alten Recht wird nun aber in § 15b Abs. 2, 3 InsO konkretisiert, welche Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind und welche nicht. Danach gilt, dass eine Privilegierung von Zahlungen grundsätzlich nur dann in Betracht kommt, wenn und solange sich die Geschäftsleiter rechtskonform im Sinne des § 15a InsO verhalten. Dies ist nur der Fall bei Zahlungen, die vor Ablauf der Insolvenzantragsfristen des § 15a InsO (maximal drei Wochen bei Zahlungsunfähigkeit und maximal sechs Wochen bei Überschuldung) geleistet wurden, und solange die Geschäftsleiter Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung eines Insolvenzantrags mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters betreiben. Für Zahlungen nach Ablauf der Insolvenzantragsfristen des § 15a InsO scheidet eine Privilegierung indes grundsätzlich von vornherein aus.
Da in dem der Entscheidung des OLG Düsseldorf zugrunde liegenden Fall die Insolvenzreife der Gesellschaft bereits Jahre vor der Vornahme der streitgegenständlichen Zahlungen eingetreten war, waren die Fristen des § 15a InsO längst abgelaufen, sodass nach neuer Rechtslage eine Privilegierung der Zahlungen allein deshalb ausscheidet. Wären die Insolvenzantragsfristen des § 15a InsO noch nicht abgelaufen gewesen, dürfte die Beurteilung nach neuer Rechtslage hingegen anders ausfallen. Solange sich die Geschäftsleiter rechtskonform im Sinne des § 15a InsO verhalten, gelten nach § 15b Abs. 2 Satz 1 InsO Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar. Was genau unter einer Zahlung im ordnungsgemäßen Geschäftsgang zu verstehen ist, ist indes noch umstritten. Nach dem Gesetzeswortlaut sollen insbesondere solche Zahlungen erfasst sein, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen. Die Verwendung der Formulierung „insbesondere“ bedeutet, dass es auch Zahlungen geben muss, die zwar nicht der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen, aber dennoch als im ordnungsgemäßen Geschäftsgang vorgenommen gelten. In der Literatur wird dies allerdings nicht durchgängig so gesehen.
Fest steht aber, dass nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers für Zahlungen, die von einem im Sinne des § 15a InsO rechtskonform handelnden Geschäftsleiter vorgenommen werden, ein großzügigerer Maßstab als bisher gelten soll. Vor allem sollen die Schranken der Notgeschäftsführung entfallen. Insofern spricht vieles dafür, dass – anders als vom OLG Düsseldorf nach alter Rechtslage entschieden – etwa die Zahlung von Löhnen und Gehältern künftig ebenfalls privilegiert sein können.
Eine weitere Neuerung ist, dass sich die Ersatzpflicht nach § 15b Abs. 4 Satz 2 InsO reduziert, wenn der Geschäftsleiter nachweist, dass der Gläubigerschaft ein geringerer Schaden als die vorgenommenen Zahlungen entstanden ist. Hier ist bislang aber noch völlig unklar, welche Anforderungen an eine entsprechende Darlegung und Beweise durch den Geschäftsleiter zu stellen sind. Im Fall des OLG Düsseldorf hätte der Geschäftsleiter zu seiner Entlastung – jedenfalls theoretisch – möglicherweise dazu vortragen können und müssen, welchen Wert die mit den streitgegenständlichen Zahlungen bezahlten Mitarbeitenden für die Gesellschaft geschaffen haben. Inwieweit einem Geschäftsleiter ein solcher Vortrag praktisch möglich ist, scheint allerdings zweifelhaft.